Segundo estudo divulgado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico-OCDE, o Brasil possui a maior carga tributária da América Latina. Mesmo assim, em época de escassez de recursos públicos, o que não faltam são propostas para aumentar os impostos e contribuições arcados pela população.

Nesse cenário, no apagar das luzes do ano passado, foi publicada a Lei Complementar n. 157, de 29 de dezembro de 2016, que alterou o regime jurídico do Imposto sobre Serviços-ISS para, dentre outras coisas, permitir a sua incidência em face da atividade desenvolvida por empresas de streaming, a exemplo da Netflix.

Para tanto, o texto legal inseriu a possibilidade de tributação em razão da “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet”.
A tecnologia streaming se caracteriza pela transmissão de dados de áudio e vídeo através da internet, sem a necessidade de se fazer download. Com a ampliação do acesso à internet de banda larga, essa novidade vem ganhando espaço e deixando para trás as tradicionais videolocadoras.

A Constituição Federal de 1988 prevê a competência dos Municípios para instituir impostos sobre “serviços de qualquer natureza”. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou diversas vezes no sentido de que o ISS somente pode incidir sobre obrigações de fazer. A título exemplificativo, estão sujeitos ao pagamento de ISS os médicos, contadores, advogados e os prestadores de serviço em geral.

A questão que se coloca é saber se a atividade desenvolvida pelas empresas de streaming pode ser considerada uma prestação de serviço.

Com efeito, essas empresas apenas liberam, aos seus assinantes, o acesso ao conteúdo de áudio e vídeo que se encontra disponível on line. As informações não são armazenadas pelo usuário. No contrato firmado pelas partes, não há, propriamente, a imposição de uma obrigação de fazer. Ou seja, não há um serviço a ser executado pela empresa.

Na realidade, a assinatura do contrato de streaming mais se assemelha a uma cessão de direito de acesso ao conteúdo na plataforma digital, atividade esta que, de acordo com a Constituição Federal, não pode sofrer a incidência do ISS.

A prevalecer o entendimento de que essa nova tecnologia não traduz verdadeira prestação de serviço, é de se esperar que o Poder Judiciário reconheça a inconstitucionalidade da nova cobrança.
 

Daniel Walner Santana Duarte é advogado tributarista e Procurador do Estado.