Avó que convive com neto desde o nascimento tem direito a guarda, principalmente se restar demonstrado que a mesma busca resguardar situação fática já existente, por exercer a posse de fato da criança, com o consentimento dos próprios pais. Esse é o entendimento da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que destacou também que o deferimento da guarda não é definitivo, tampouco faz cessar o poder familiar, o que permite aos pais reverter a situação se assim entenderem, ainda que tenham permitido tal situação. Participaram do julgamento os desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho, relator, Rubens de Oliveira Santos Filho, revisor, e o juiz convocado Paulo Sérgio Carreira de Souza, vogal.
Consta dos autos que a criança já estava sob a guarda da apelante, de fato, desde os primeiros anos de vida. Os pais da criança moravam na residência da apelante e, depois, com a separação, a mãe da criança, filha da apelante, se mudou para o interior de Rondônia, tendo deixado o filho aos cuidados de sua mãe. A decisão inicial que negou o pedido da avó materna pela guarda da criança foi do Juízo da Comarca de Juara (709 km ao médio norte da Capital). A improcedência da ação se deu porque o pedido de guarda não poderia ser deferido por inexistir cláusula de excepcionalidade, exigida pelo artigo 33, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), pois não teria restado demonstrado que os genitores biológicos não deteriam condições para exercer o poder familiar.
Contudo, segundo o relator, é fato incontroverso que o neto da recorrente sempre, desde o seu nascimento, viveu em companhia da avó, inicialmente com seus pais e, depois, com o rompimento da relação conjugal, o menor continuou a residir com a apelante, estando sobre os seus cuidados tanto material como afetivo. Ainda segundo o magistrado, os pais da criança não demonstraram interesse em ter a guarda da criança. “Não se vislumbra no caso sub judici qualquer indicio de fraude no pedido formulado, grande preocupação dos legisladores e dos operadores do direito, causa maior das restrições para concessão do benefício. Realizado o necessário estudo psicossocial, pelos profissionais habilitados, restou este conclusivo pela concessão da guarda postulada, uma vez que, restou sobejamente comprovado que o menor sempre viveu sobre os cuidados e proteção da avó materna, sendo que o ambiente em que vive é favorável ao seu desenvolvimento saudável”.
Segundo o magistrado, a recorrente não é apenas a provedora material, mas, sobretudo, é a pessoa que mantém com o menor estreito laços afetivos, fazendo o verdadeiro papel dos pais. “É bom consignar que o menor/adolescente, mesmo com o deferimento da guarda judicial em favor de sua avó, poderá ser acompanhado de perto por seus genitores, como efetivamente vem acontecendo, e ter a continuidade do afeto e a proximidade da avó materna, sua guardiã, desde o seu nascimento, que sempre lhe destinou todos os cuidados, atenção, carinhos e provê sua assistência moral, educacional além, da maior parte de suas necessidades materiais”.
Defendeu ainda o julgador que não está em foco a perda do poder familiar dos pais, que apenas podem ser afastados quando comprovada a inaptidão dos mesmos. E ainda que estes podem reivindicar a guarda do filho, desde que munidos de elementos hábeis, conforme estabelece o artigo 35 do ECA.
