O direito de guarda é uma das questões mais discutidas no âmbito do Direito de Família, pois refere-se à responsabilidade e cuidados com os filhos menores em casos de separação, divórcio ou outras situações que possam afetar a estrutura familiar, mediante isso, surge uma indagação essencial: O que fazer para preservar o interessa da criança e adolescente em eventual litígio?

Recordo-me de uma ocasião em que, durante uma audiência de instrução e julgamento de um processo relativamente complexo, o magistrado iniciou a sessão informando sobre os benefícios de um acordo entre os genitores, no entanto, houve recusa por parte de ambos.

Diante dessa situação, disse que, apesar da complexidade da causa e de ser um processo antigo e mesmo já passado por diversos magistrados, ele, em respeito aos genitores e, sobretudo, à criança, iria proferir a sentença, pois também é pai e sabia que tal situação só prejudicaria ainda mais os genitores, além de causar diversos traumas à criança.

Dessa forma, iniciou uma conversa com a criança, questionou-a sobre o que gostava de fazer, comer e, por fim, questionou em qual casa a criança gostaria de ficar mais tempo?

Essa experiência me chamou a atenção e me levou a escrever este artigo, pois, problemas processuais e pessoais em que os pais estão envolvidos afetam diretamente a criança e/ou adolescentes, podendo causa-lhes diversos traumas, sendo necessária regulamentar a guarda para que os problemas dos adultos não os afetem.

Diferentes tipos de guarda podem ser empregados. A definição tem como premissa à responsabilidade de cuidar, proteger e educar os filhos menores, mediante isso, podendo ser decretadas/acordadas diferentes tipos de guardas:

Guarda Unilateral: Neste tipo de guarda, apenas um dos genitores tem a responsabilidade de cuidar e tomar decisões em relação à criança. O genitor não detentor da guarda, possui direito de visitas reguladas/determinadas previamente e dever de assistência material.

Guarda Compartilhada: Na guarda compartilhada, ambos os genitores têm a responsabilidade de cuidar e decidir sobre a vida da criança de forma conjunta, mesmo que a criança resida predominantemente com um deles. 

É importante lembrar que a guarda compartilhada não isenta o genitor que não vive com a criança da responsabilidade de pagar a pensão alimentícia! Ele ainda deve garantir o pagamento regular dos alimentos ao genitor que vive com a criança, cabendo a este a administração das despesas do filho.

Guarda Alternada: Embora não esteja presente na legislação brasileira, a guarda alternada envolve a divisão do tempo de convivência da criança de forma equilibrada entre os genitores, sendo que a criança passa períodos alternados com cada um deles. Ainda não há jurisprudência consolidada a respeito, mas já existem decisões judiciais favoráveis, no tocante aos acordos.

Ao decidir sobre a guarda, o principal critério a ser adotado pelo Judiciário deve ser o interesse superior da criança e do adolescente, conforme estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. 

Além disso, outros fatores também são considerados, tais como:

Vínculo afetivo: A proximidade emocional entre os genitores e a criança é um fator determinante para a definição da guarda.
Capacidade de cuidado: A aptidão de cada genitor para prover as necessidades básicas da criança, bem como seu ambiente físico e emocional.

Disponibilidade e envolvimento: A disponibilidade de cada genitor para dedicar tempo e atenção à criança, bem como seu histórico de envolvimento na vida do menor.

Vontade da criança: Em casos nos quais a criança seja capaz de expressar sua opinião, sua vontade também é levada em consideração, de acordo com sua idade e maturidade.

A definição da guarda pode ser um processo complexo e conflituoso, podendo envolver disputas judiciais entre os genitores. Nesses casos, é importante contar com o auxílio de profissionais capacitados, como advogados especializados em Direito de Família, psicólogos e assistentes sociais, para garantir que a decisão final seja a mais adequada para o bem-estar da criança.

Além disso, questões como pensão alimentícia, visitas, alienação parental e violência doméstica também podem estar relacionadas à questão da guarda, tornando o processo ainda mais delicado e importante para a proteção dos direitos da criança.

Em suma, o direito de guarda no Direito de Família é uma questão de extrema relevância, pois envolve o cuidado e proteção dos filhos menores em situações de separação ou divórcio dos genitores. 

A definição da guarda deve sempre priorizar o interesse superior da criança e do adolescente, garantindo seu desenvolvimento saudável e sua integridade física e emocional.

Por fim, é essencial que os genitores busquem soluções consensuais e amigáveis, sempre colocando o bem-estar da criança em primeiro lugar, para que a transição familiar seja feita da forma mais tranquila e saudável possível.

Fernando de Moraes Almeida é advogado, pós-graduado em Direito Civil.