Para quem já atua ou deseja atuar no setor de crédito de microempresas ou empresas de pequeno porte nos Municípios de Mato Grosso, há uma ótima notícia!  No final do mês passado entrou em vigor o marco regulatório da Empresa Simples de Crédito (ESC), um redobrado esforço do governo de criar alternativas simples, mais ágeis e baratas de crédito, à margem do oneroso setor bancário. 
 
No ano passado já tinham sido criados pelo BACEN dois tipos de Fintechs- a Sociedade de Crédito Direto (SCD) e a Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP), que não são instituições financeiras. Esta tentativa ainda não surtiu os efeitos desejados. As complicações de registros e formalidades exigidas causam grandes atrasos apesar do interesse do mercado. Dados recentes apontam que depois de um ano, apenas três dessas Fintechs foram autorizadas a funcionar.
 
Portanto, a ESC veio para inovar e suprir uma importante lacuna que segundo o governo federal pode injetar R$ 20 bilhões em créditos para pequenas empresas localizadas nos municípios do país. E, realmente são importantes as inovações regulatórias introduzidas, apontando para um ambiente muito favorável pela simplicidade de constituição deste veículo de crédito, sua operação simples e tributação vantajosa. 
 
Apesar da simplicidade de constituição e operação, ressaltamos que a atividade deve ser planejada e desenhada com muito cuidado, inclusive no que diz respeito às opções de tributação facultadas pela nova legislação. Apesar de não estar sujeita à autorização para funcionamento do BACEN, a ESC (Empresa Simples de Crédito) em muitos aspectos importantes se equipara às instituições financeiras, inclusive quanto às penalidades por falta de compliance e governança. 
 
As modalidades de negócio da ESC são restritas; contratação exclusivamente com microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos da Lei do Simples Nacional. A contraparte precisa ter CNPJ. Não é possível, portanto, contratar com Pessoas Físicas, Sociedades por Ações ou Limitadas de médio porte; atuação restrita ao Município da sede da ESC, ou de Município limítrofe. Uma ESC atuante em Cuiabá poderá atuar também em Várzea Grande, por exemplo;  exclusivamente operações de empréstimo, financiamento e de desconto de títulos de crédito (naturalmente com o respectivo direito de regresso);  vedação geral de contratação com a administração pública direta ou indireta.  
 
A empresa deve utilizar em seu nome comercial a expressão: "Empresa Simples de Crédito", e ser constituída como EIRELI- Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ser operada como Empresa Individual ou Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, da qual participem exclusivamente pessoas físicas. 
 
Como a participação em ESC, por pessoa física, é restrita a apenas uma empresa e, havendo limites máximos operacionais (atualmente, receita bruta anual de R$ 4.800.000,00), certamente não vem muito ao caso apontarmos a participação de pessoa jurídica como sócia de EIRELI, recentemente reconhecida. Quem atua intensamente no setor, certamente optará por se organizar individualmente como EIRELI aproveitando ao máximo os limites operacionais.
 
Importante ressaltar, que não é permitido à ESC praticar qualquer tipo de captação de recursos de terceiros para utilização em suas atividades. Todas as transações pressupõem a utilização de capital próprio. O valor global das operações contratadas fica limitado ao capital realizado, isto é pago na conta capital da empresa pelo sócio cotista. Somente se admite o pagamento do capital inicial e seus posteriores aumentos em moeda corrente nacional. O aporte ao capital social em bens fica expressamente excluído para esta modalidade de empresa.
 
A receita bruta anual nos limites acima deve ser auferida exclusivamente mediante a cobrança de juros, ou a realização de valores referentes a garantias. É facultado à ESC estabelecer em garantia de suas transações a alienação fiduciária sobre bens da contraparte. 
 
A cobrança de juros não está sujeita aos limites do Código Civil (poderão ser superiores a 12% a.a.), nem aos limites da Lei de Usura. A ESC não pode, no entanto, cobrar tarifas adicionais ou cobrar encargos ou serviços de qualquer tipo. Exclusivamente, juros remuneratórios. Com esta limitação de atividade, dependendo de uma análise caso a caso do Município em questão, nos parece que já fica caracterizado um primeiro benefício fiscal da ESC, que assim deve ficar isenta da tributação do ISS.
 
Como condição de validade todas as transações da ESC precisam ser registradas em registradoras credenciadas pelo Banco Central do Brasil, ou pela Comissão de Valores Mobiliários.  Quanto à escrituração, exige- se escrituração contábil comercial e fiscal na forma digital. A empresa estará sujeita ao controle do COAF, informando suas operações ao referido órgão, assim como ocorre com instituições financeiras e empresas de fomento mercantil. 
 
A Empresa Simples de Crédito ("ESC"), surge como alternativa para quem atua com recursos próprios no mercado de compra e venda de títulos de crédito, tem capacidade de investimento que gere receita anual bruta de até R$ 4,8 milhões e não tem condições de constituir Fundos de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC).
Até então não havia outra opção senão a exploração da atividade por meio de empresa de fomento mercantil, ou seja, uma Factoring. Neste ponto, é inevitável a comparação entre a ESC e as Factoring, que são dois veículos de crédito bastante diferentes. Junto com os FIDC, estas duas figuras certamente disputarão o mercado de crédito das empresas regidas pelo Simples Nacional.  Nos limitaremos às diferenças de tributação que, para o âmbito deste breve estudo nos parece de interesse. A expressão "Simples" na ESC só fica no nome mesmo. Nem a ESC, nem a Factoring são tributadas pelo Simples Nacional. 
 
A ESC possibilita a escolha entre os Regimes de Tributação pelo Lucro Presumido ou pelo Lucro Real. Pode- se optar pela adoção do regime do Lucro Presumido para apuração do IRPJ e da CSLL e o regime cumulativo para o cálculo do PIS e COFINS. Em certas situações isto pode resultar em uma importante economia fiscal para a ESC, dependendo da existência de prejuízo fiscal, lucro tributável, apuração de PIS e COFINS, entre outros. Caso não seja vantajoso, há a opção de se optar pelo Regime do Lucro Real. Esta é uma vantagem da ESC frente à Factoring, pois na Factoring, a apuração do IRPJ e da CSLL é necessariamente pelo Regime do Lucro Real, e o regime para o cálculo do PIS e COFINS  é não- cumulativo (alíquotas maiores, que o regime cumulativo, possibilitando abatimento de créditos). A vantagem da Factoring sobre a ESC é quanto à tributação pelo Regime do Lucro Real, a base de cálculo para o Tributo na ESC é de 38,4%, e no caso da Factoring, de 32%.  
 
Quanto à incidência do IOF (Decreto n. 6.306, de 14 de dezembro de 2007), a ESC é mais vantajosa que a Factoring, pois as únicas transações atingidas seriam as operações de empréstimo. Na Factoring, o imposto é devido quando o direito creditório é alienado à empresa que realiza esta atividade. Na operação de desconto de títulos o IOF apenas incide quando a operação é realizada por instituição financeira. Estas duas tributações não se aplicam à ESC. 
 

João Celestino Corrêa da Costa Neto é Advogado, Mestre em Direito, especialista em Direito Empresarial.

Claudio Kohler é Advogado, Doutor em Direito, especialista em direito Societário.