Desde que o site esquerdista “The IntercePT Brasil” deu início à divulgação de mensagens obtidas criminosamente por hackers (agora já identificados e preses pela PF), tudo, diga-se de passagem, como uma estratégia para desinformar e confundir as pessoas quanto à legitimidade do processo que condenou o ex-presidente, e agora presidiário Lula, analistas, “juristas” e jornalistas já sondam sobre a legalidade em se utilizar das tais mensagens para anulação do processo penal.

Malgrado, na seara do direito, nunca haver palavra final sobre qualquer assunto ou tema, meu objetivo singelo neste artigo é lançar um pouco de luz sobre tal questão: a admissibilidade das provas ilícitas no processo. Como não restam mais dúvidas sobre a origem das mensagens, visto que os hackers já estão presos e confessaram, pode-se partir da premissa de sua ilicitude.

O que é uma prova ilícita? Objetivamente, podemos afirmar tratar-se daquela obtida através de uma conduta que viola alguma regra de direito material ou constitucional no momento da coleta (sendo esta sempre fora do processo). Normalmente são obtidas violando-se a intimidade ou privacidade de alguém, no caso em tela, os hackers que invadiram o sigilo telefônico de juízes e procuradores da operação lava-jato.

É possível que tais “provas” sejam utilizadas nos processos penais envolvendo os réus da lava-jato, notadamente o criminoso-mor? Aqui a doutrina e jurisprudência se dividem. Antes, porém, convém lembrar que nosso ordenamento jurídico, como regra geral, determina que são “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (Art. 5º, LVI, CF e Art. 157, Código Processo Penal).

Em apertada síntese, poderíamos falar em quatro teorias sobre a admissibilidade das provas ilícitas, facilmente encontradas nos manuais de direito processual penal: admissibilidade processual da prova ilícita; inadmissibilidade absoluta; admissibilidade da prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade e admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade pro reo. Para não ficar um artigo enfadonho escrito na linguagem do “juridiquês”, vamos nos ater somente à última teoria, uma vez que tem maior adequação ao processo penal e, ainda que sua jurisprudência não seja pacífica, existem Acórdãos (decisões colegiadas) acolhendo esse entendimento.

Pelo que já foi divulgado por algumas autoridades no assunto, admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade pro reo seria a corrente jurídica que se aplicaria ao caso concreto no processo penal dos réus da lava-jato. Será? Vamos a ela.
Trata-se da situação em que determinada prova, obtida de forma criminosa e, portanto, encaixando-se no conceito de ILÍCITA, poderia ser admitida e valorada na medida em que beneficiasse o réu. “Proporcionalidade pro reo” porque parte de um sopesamento entre valores e garantias fundamentais: de uma lado a inocência de um acusado e de outro a garantia da inviolabilidade de sua correspondência ou sigilo telefônico. Parece razoável supor que manter-se um inocente preso seria um “mal maior”. O exemplo clássico seria o de uma pessoa injustamente acusada de um crime que não cometeu e que faz um escuta telefônica ilegal conseguindo uma prova de que foi alvo de uma armação para incriminá-lo. Nas palavras do jurista Greco Filho (apud Aury Lopes Jr, 2013) “uma prova obtida por meio ilícito, mas que levaria à absolvição de um inocente (...) teria de ser considerada, porque a condenação de um inocente é a mais abominável das violências e não pode ser admitida ainda que se sacrifique algum outro preceito legal”.

O fundamento jurídico de tal posicionamento é o de que o réu, ao praticar uma conduta criminosa fins de obter uma prova de sua inocência, estaria acobertado pelo instituto das excludentes de ilicitude (Art. 23, Código Penal): legítima defesa ou estado de necessidade. Veja-se este julgado: “(...) Afastada e ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando o crime -, é ela, por via de consequência, lícita e, também, consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita (...)” (HC 74.678, Relator Min. Moreira Alves, DJ 15/08/1997).

Agora, cautela. A teoria da exclusão da ilicitude aplica-se ao réu que, NÃO PODENDO VALER-SE DE NENHUM OUTRO MÉTODO PARA PROVAR SUA INOCÊNCIA, coleta provas ilicitamente e pessoalmente. Afinal de contas, como poderia-se aplicar uma excludente de ilicitude para um terceiro que vai praticar um crime para obter provas a serem utilizadas pelo acusado? Seria como admitir que, por exemplo, os hackers já citados, invocassem uma das excludentes de ilicitude porque buscavam provas da inocência de Lula. Completo absurdo!

O leitor, atento como é, já pode ter percebido que as situações concretas em que a vedação constitucional de inadmissibilidade das provas ilícitas possa ser quebrada são extremamente restritas. O crime cometido pelos hackers que invadiram os aparelhos telefônicos de inúmeras autoridades da República, cujas mensagens foram criminosamente divulgadas por sites e alguns jornais sob o direito constitucional de proteção da fonte, na opinião humilde deste que vos fala, não poderão ser utilizadas nos processos penais da lava-jato, especialmente para livrar o chefe da quadrilha da prisão.

Primeiro porque, conforme já divulgado pelo perito Ricardo Molina, é impossível periciar os áudios divulgados pelo “jornalista” militante da esquerda Glenn “Verdevaldo” Greenwald (disponível em www.oantagonista.com, acessado em 12/07/2019). De acordo com Molina “as mensagens de texto estão sendo divulgadas estão sendo redigitadas, isso é uma loucura. Tanto é assim que colocaram data de 25 de outubro de 2019”. Afirmou ainda que “os textos são impericiáveis. Nunca serão autenticados”.  Consequentemente, ficam impossibilitados para uso como prova em eventual processo judicial. Mas ainda não é tudo. O perito assevera que, na hipótese de comprovar-se a autenticidade do áudio atribuído a Dallagnol, não estaria automaticamente autenticado os textos, pois, nas palavras de Molina, “NÃO EXISTE AUTENTICAÇÃO PERICIAL POR ANALOGIA. Cada coisa é uma coisa”.

 Segundo, porque, no mérito, não existe prova alguma que inocente Lula e demais réus dos crimes aos quais foram condenados. Ainda que se alegue parcialidade do Juiz natural do processo, Sérgio Moro, tal conduta está longe de ser uma unanimidade entres diversos juristas que já manifestaram-se sobre as mensagens. Enfim, trata-se apenas de espuma jurídica fabricada por uma militância que tem como fim único produzir uma fato que possa ser utilizado em favor da soltura do presidiário, atacando-se o processo em sua forma.

Reputo como extremamente grave esse episódio, agravado com a aceitabilidade que maioria significativa da inteligentzia de esquerda vem proporcionando a tão nefasto atentado às garantias constitucionais. O fato é que a esquerda, de maneira cínica e despudorada, sempre adotando seu método de duplo padrão de moralidade, por um lado detrata o atual governo como autoritário e anti-democrático, de outro, flerta com um flagrante atentado ao regime democrático como a citada invasão ao sigilo telefônico das autoridades. Desonestamente, no afã de alimentar a narrativa de que Lula é preso político e não simplesmente um político preso, cedem às mais torpes tentativas de soltá-lo do único lugar em que merece estar: preso, pagando pelos graves crimes cometidos.

Como bem comentou em artigo recente, o jornalista Alexandre Garcia, seria tudo mera coincidência os fatos narrados? Hackers invadem celulares de inúmeras autoridades da República com o intuito de “fazer justiça”. “Coincidentemente”, apenas mensagens de Sergio Moro e Dalagnol merecem destaque por qual “jornalista”? Um conhecido ativista de esquerda, casado com um Deputado do PSOL, que ficou no lugar do polêmico Jean Willys. A ligação entre os hackers e o pseudo-jornalista foi realizada por ninguém menos que Manuela D’Ávila, vice do posto Haddad na última eleição presidencial. Mas, como não acharmos que tudo não passa de “mera coincidência”?
Durma-se com um barulho desses!
 

Julio Cezar Rodrigues é economista e advogado (rodriguesadv193@gmail.com)