Os debates envolvendo a contratação de cooperativas para o fornecimento de mão de obra terceirizada à Administração Pública são naturalmente controvertidos.

Em âmbito local a discussão se acentuou em razão da tramitação de projeto de emenda à Lei Orgânica Municipal (Projeto de Emenda à Lei Orgânica N° 01/2021), já aprovado em primeiro turno[1], que tem por objetivo obrigar que no Município de Rondonópolis-MT haja a contratação de empresas que garantam os direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Segundo a proposta, o Art.130, XI, alínea “g”, da Lei Orgânica do Município, passaria a contar com a seguinte redação:

“O município somente contratará prestadora de serviços para a suas atividades fim ou meio, desde que a natureza jurídica da prestadora de serviços, permita o registro da CTPS do empregado contatado (sic). ”

Ao se referir a “atividades fim”, o legislador municipal, talvez de forma não intencional, incorreu em equívoco, pois atualmente prevalece a regra do concurso público (Art. 37, II, Constituição da República Federativa do Brasil[2]). Como não é esse o tema central da explanação, fica apenas o registro dessa ponderação.

Deixando de lado eventuais erros redacionais que provavelmente serão corrigidos se aprovada a emenda, embora o texto, reconheça-se, admita mais de uma interpretação, a finalidade do Legislador municipal parece ter sido a vedação de participação de cooperativas de trabalho, o que coincide com as notícias de que o TCE-MT, ainda em fase investigatória, apurou um suposto superfaturamento em contratos de terceirização firmados com o Município[3].

Sabe-se que, em regra, aos cooperados não são asseguradas as garantias da CLT, exatamente pela circunstância de serem cooperados – e não empregados -, embora a Lei 12.690/2012 tenha instituído direitos trabalhistas mínimos aos sócios (art. 7º), a exemplo do salário mínimo ou ao piso da categoria, descansos semanal e anual remunerados, hora extra, entre outros.

A questão, frise-se, é sensível, e apesar de ser boa a intenção do Legislativo, a emenda, se aprovada, possivelmente será inconstitucional por vários fundamentos.
Em primeiro lugar, porque a Constituição incentiva o estímulo ao cooperativismo[4].

Em segundo, mas não menos importante, porque à União cabe privativamente estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos[5], regra constitucional de competência legislativa que em tese veda aos demais entes políticos proibir mediante lei a contratação de cooperativas. Sabe-se que atualmente existem duas Leis centrais que dispõem normas gerais de licitações públicas no Brasil, a 8.666/93 e a 14.133/2021. Em nenhuma delas existe a vedação à contração cooperativas. Inclusive, a Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) permite expressamente, claro que com algumas condicionantes[6].

Outro parâmetro é a Separação dos Poderes[7]. É que existe um espaço de atuação do Executivo (reserva de administração[8]) em que não é  possível ao Poder Legislativo,  a  pretexto de  se  exercer  a  função legislativa,   a   invasão   da   função   administrativa,   seja   pela   utilização desnecessária  e  abusiva  de  leis  de  efeito  concreto  ou leis  de  caráter  específico (afastando-se    do    caráter    geral    e    abstrato    dos    atos    legislativos),    seja    pela regulamentação  legal  exacerbadamente  minuciosa  nos  campos  em  que  se  requer maior margem de atuação da Administração. Um desses espaços é o planejamento das contratações públicas. Não custa lembrar que recentemente o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que obrigava o Município a pavimentar todas as ruas com asfalto do tipo CBUQ[9].

Decerto o escopo do Legislativo consiste, a um só tempo, em resguardar o patrimônio público de responsabilidade subsidiária[10] e os direitos trabalhistas de terceirizados, porquanto, conforme destacado pelo professor Thiago Zagatto[11], o que se percebeu desde a segunda metade do século XX, no Brasil, foi uma verdadeira avalanche de fraudes na constituição cooperativas de trabalho, utilizadas com o fim de suplantar direitos trabalhistas e obter vantagens tributárias indevidas.

Diante desse cenário é que o Termo de Conciliação Judicial firmado entre a AGU e o MPT, nos autos do processo 01082-2002-020-10-00-0, da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, enumera alguns serviços em que a contratação de cooperativas é vedada. Nos termos da Cláusula Primeira do Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a AGU, a União deverá se abster de contratar, por meio de cooperativas de mão de obra para a prestação de serviços terceirizados, sendo eles: a) limpeza; b) conservação; c) de segurança, de vigilância e de portaria; d) recepção; e) copeiragem; f) reprografia; g) telefonia; h) manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) serviços de secretariado e secretariado executivo; j) auxiliar de escritório; k) auxiliar administrativo;  l) office boy (contínuo); m) de digitação; n) de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) ascensorista; q) enfermagem; e r) serviços de agentes comunitários de saúde.

Em reforço, o Tribunal de Contas da União[12] (TCU) vaticinou que pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a contratação de cooperativa nos casos em que, pelas características do serviço a ser executado, atue como mera intermediadora de mão de obra.  O caso analisado pela Corte de Contas se refere à contratação, pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), de cooperativa que acabou por caracterizar mera intermediação de mão de obra, resultando em prejuízos à aludida empresa estatal, que veio a ser condenada, no bojo da Ação Civil Pública 143600-68.2011.5.21.0007, ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no montante de R$ 500.000,00.

Extrai-se, portanto, de todo esse contexto um paradoxo: como compatibilizar a contratação de cooperativas de trabalho, garantida pela Constituição e pela legislação federal, e ao mesmo tempo assegurar o patrimônio público e os direitos trabalhistas, evitando o desvio de finalidade e o uso fraudulento de tais entidades?

A solução, a nosso ver, é simples, e passa preponderantemente por decisões administrativas estratégicas (não legislativas), a começar com o planejamento da contratação, que contenha uma análise de riscos robusta, identificando possíveis funções em que a intermediação de mão de obra seja inevitável.

Devem, ainda, ser instituídos mecanismos de capacitação, valorização e, claro, também de correção dos servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, conferindo-lhes a expertise necessária para captar possíveis vícios que possam conduzir à ilicitude da contratação.

Destaque especial merece a atuação da Advocacia Pública e dos órgãos de Controle Interno, que, conforme a Nova Lei de Licitações e Contratos (Art. 169, II), constituem a segunda linha de defesa das contratações públicas.

Num segundo momento, já na fase de execução do contrato de terceirização, é mister a designação de fiscais de contrato competentes. Aliás, fiscalizar o contrato é uma das prerrogativas da Administração (e art. 58, III, da Lei 8.666 e art. 104, III, da Lei 14.133/21). Quem confere densidade específica a esse privilégio é o fiscal do contrato. Longe de ser somente um mero acompanhante, é alguém que verifica ativamente se a execução se dá de modo correto, dispondo de uma gama limitada de poder de polícia contratual.

Não há espaço para uma fiscalização meramente formal, de faixada, um sepulcro caiado. O fiscal, servidor a ser designado pela Administração, deve ser capaz de perceber eventual desvirtuamento na relação entre a cooperativa e o cooperado a ponto de caracterizar uma situação fática de relação de emprego, comunicando imediatamente as inconsistências à autoridade superior.

Essas providências, se efetivamente aplicadas, tendem pelo menos diminuir toda a problemática que tangencia a contratação de cooperativas de trabalho, mas dependem, principalmente, de inciativa das autoridades públicas constituídas.

Sem dúvida, é preciso, sim, evitar fraudes. Mas a via escolhida pode não ser a ideal, vez que, além de potenciais inconstitucionalidades na pretensa alteração orgânica, com consequente insegurança jurídica, a vedação de participação de cooperativas não garante a inocorrência de desvios. A propósito, as variadas demandas na Justiça do Trabalho contra os entes públicos em geral (União, estados e municípios) não envolvem apenas cooperativas, e sim os mais variados tipos societários.

Uma participação mais ativa – não invasiva - do Parlamento no planejamento da contratação e na execução do contrato, cobrando e dando contribuições na implementação de governança, no exercício de sua típica função fiscalizatória, será mais efetiva e eficiente do que a elaboração de uma lei de duvidosa constitucionalidade.
 

Arthur Rodrigues de Sousa Oliveira é Procurador Jurídico do Município de Rondonópolis-MT; Ex-Assessor de Magistrado no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso;Vice-Presidente da Associação de Procuradores Jurídicos do Município de Rondonópolis-MT




[1] https://www.atribunamt.com.br/2021/07/15/cooperativas-camara-altera-lei-organica-e-garante-direitos-dos-trabalhadores/

[2]  Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:          (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

[3]https://www.tce.mt.gov.br/conteudo/show/sid/73/cid/52435/t/TCE-MT+identifica+evid%EAncias+de+superfaturamento+superior+a+R++20+mi+em+servi%E7os+pagos+pela+Prefeitura+de+Rondon%F3polis+%E0+Coopervale

[4] Art.5º XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; e Art. 174, § 2º -  A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

[5]  Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

[6] Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando: I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009; II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas; IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

[7] Art. 2º, CF. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 60, § 4º, CF. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: III - a separação dos Poderes;

[8] De acordo com J. J. GOMES CANOTILHO  (Direito Constitucional, p. 810/811, 5ª ed., 1991, Almedina, Coimbra) se extrai que a reserva de administração constitui limite material à intervenção normativa do Poder Legislativo, pois, enquanto princípio fundado na separação orgânica e na especialização funcional das instituições do Estado, caracteriza-se pela identificação, no sistema constitucional, de um “núcleo funcional (...) reservado à administração contra as ingerências do parlamento”, por envolver matérias, que, diretamente atribuídas à instância executiva de poder, revelam-se insuscetíveis de deliberações concretas por parte o Legislativo.

[9] AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – LEI MUNICIPAL DE RONDONÓPOLIS N. 8.480/2015 – PROMULGAÇÃO PELA CÂMARA LEGISLATIVA – PROIBIÇÃO DE CONSTRUÇÃO DE ASFALTO À FRIO – INDICATIVO DE DESATENDIMENTO ÀS NORMAS TÉCNICAS – VÍCIO MATERIAL E FORMAL DEMONSTRADOS – PEDIDO PROCEDENTE.A lei municipal, ao discriminar um único produto a ser utilizado na pavimentação das vias públicas, restringiu a participação dos interessados no processo licitatório, o que, em tese, representa ofensa ao princípio da livre concorrência, estabelecido no art. 170, IV, da CF, recepcionado pelo art. 129, X, da CE. Incumbe privativamente ao Chefe do Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que verse sobre organização administrativa.  (N.U 1013837-64.2019.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Órgão Especial, Julgado em 28/05/2020, Publicado no DJE 08/06/2020)
[10] Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

 III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

 IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

 V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

 VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
[11] http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/06/24/cooperativas-em-contratacoes-publicas-e-a-amplitude-da-responsabilidade-subsidiaria-da-administracao-publica/
[12] Acórdão 610/2021-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ.