Tendo em vista a constante alteração dos comportamentos sociais, a partir da década de 90 passamos a observar um número cada vez maior de divórcios, já que o instituto do casamento passou a ser mais volátil e seu rompimento mais aceito pela sociedade.

Referida mudança se deu em razão da superação de preconceitos, maior empoderamento da mulher e seu acesso e ascensão no mercado de trabalho, que trouxeram independência afetiva e, principalmente econômica.

Diante desse novo cenário, naturalmente houve reflexo no direito de família, especialmente relacionado à guarda dos filhos, que após o fim da sociedade conjugal, deve ter sua tutela regida pelos genitores, agora com suas vidas tocadas de forma independente.


Com o advento das leis n.º 11.698/08 e n.º 13.058/14, que deram nova redação aos arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, todos do Código Civil, o regime de guarda compartilhada tornou-se a regra no universo jurídico pátrio, devendo os pais e mães que apresentam condições e interesse ao exercício do poder familiar compartilhar as responsabilidades sobre a criação dos filhos.

Referidas responsabilidades vão muito além do dever de sustento, devendo ser levado em conta, inclusive, aspectos relacionados à custódia física dos menores, afinal, é no dia a dia que se dá a formação psicossocial dos filhos.

Assim, as mesmas mudanças que levaram à maior volatilidade da sociedade conjugal, provocaram ainda a necessidade de uma repactuação cultural acerca da criação dos filhos.

Embora antigamente, em razão do maior tempo dispendido pelas mães na criação dos filhos e dos pais no sustento, fosse mais natural que as crianças ficassem sob a guarda da genitora, hoje, considerando o avanço do papel da mulher na sociedade e mercado de trabalho, os deveres de sustento e convivência passam, necessariamente, a ser divididos de forma mais igualitária.

No entanto, até por este aspecto cultural, é natural que o judiciário ainda decida em casos específicos que o regime de guarda dos filhos seja o compartilhado, porém com residência fixa no lar materno. Referidas decisões se fundamentam numa premissa de que é necessário aos menores ter uma identidade em relação à sua residência e rotina.

Ocorre que não é este o espírito da guarda compartilhada, que pressupõe o equilíbrio de direitos e deveres dos pais na criação dos filhos, sendo imperativo que os filhos identifiquem a residência de ambos os genitores como sua, não sendo mero visitante na residência do genitor preterido.

Inclusive, não existe qualquer referência legislativa acerca da fixação de uma única residência para filhos que são tutelados sob o regime de guarda compartilhada. Pelo contrário, o art. 76 do Código Civil define que o domicílio do incapaz é aquele do seu representante ou assistente.

No mesmo sentido, o artigo 70 do Código Civil define domicílio da pessoa natural aquele local onde fixa sua residência com ânimo definitivo. Por fim, cumpre ressaltar que a legislação civil ainda prevê no art. 76 do mesmo Código a possibilidade da pessoa natural ter diversas residências. Vejamos: “Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”

Por outro lado, a legislação traz várias referências acerca da necessidade de impor uma distribuição equilibrada do tempo de convívio dos menores com seus genitores, podendo ser citados os artigos 1.583, §2º, 1.584, §3º, do código civil bem como o art. 226, §5º da Constituição Federal.

Portanto, salvo em situações excepcionais, não há qualquer razão para a fixação de uma residência fixa no regime de guarda compartilhada, devendo os filhos ter como seus domicílios as residências de seus genitores e genitoras, sem qualquer privilégio de um em detrimento de outro.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 1.251.000 – MG, de relatoria da eminente Ministra Nancy Andrighi sentencia:

“Na verdade, a força transformadora dessa inovação legal (Guarda Compartilhada) está justamente no compartilhamento da custódia física, por meio da qual, ambos os pais interferem no cotidiano do filho.

Dessa forma, a custódia física não é elemento importante na Guarda Compartilhada, mas a própria essência do comando legal que deverá ser implementada nos limites possíveis permitidos pelas circunstâncias fáticas.”

Portanto, inequívoca a necessidade de se estabelecer um equilíbrio no exercício da custódia física dos menores, sendo descabida, a fixação de regime de visitação em finais de semanas alternados, quando os pais se dispuserem a exercer conjuntamente a guarda dos filhos. Tal medida provoca um desequilíbrio flagrante em relação à custódia física, com tempo de convívio demasiadamente maior em favor daquele genitor que detém o direito à residência fixa do menor.

O próprio termo “visitas” mostra-se antiquado em relação ao regime de guarda compartilhada, visto que o genitor que não detém o direito à residência fixa do menor é visto como mero visitante, enquanto o outro exerce de fato a guarda do incapaz.

O regime de guarda compartilhada pressupõe equilíbrio e igualdade de tratamento, não devendo a criança ter uma referência parental em detrimento de outra. O menor deve enxergar em seus pais o mesmo referencial, devendo se sentir em casa na companhia de qualquer um deles.

Superada a questão legal acerca do tema, importante mencionar ainda que o magistrado, de ofício, a pedido das partes ou ainda do Ministério Público, deve levar em conta orientações técnico-profissionais ou de uma equipe multidisciplinar (Art. 1.584, §3º, CC), que é composta por assistentes sociais e psicólogos que prestam assessoria às varas de família.

Referido trabalho, além de analisar pormenorizadamente as questões fáticas de cada caso concreto, se funda em estudos realizados em diversos países acerca dos reflexos psicossociais nos filhos da aplicação de cada regime de guarda, sendo a preferência pelo regime compartilhado adotado em diversos países desenvolvidos, como Espanha, França, Alemanha, Dinamarca e Suécia.

Por fim, conforme previsto no art. 1º do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), o processo de guarda deve ser regido pelo princípio do melhor interesse do menor, razão pela qual a aplicação dos dispositivos legais supracitados demandam uma análise global e multidisciplinar para a melhor solução dos litígios.


Heleno de Figueiredo da Costa Marques é advogado, especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de Mato Grosso, com atuação nas áreas de direito da família e empresarial. Atualmente, compõe a equipe do escritório Zoroastro Teixeira Advogados Associados, em Cuiabá/MT.