No art. 37 da Constituição encontram-se dois dispositivos importantíssimos: §§4 e 5º.1 A doutrina tradicional preconiza(va) que o §5º concretiza(va) uma cláusula de imprescritibilidade, quando a pretensão fundasse em ressarcimento de danos, seja decorrente de ato de improbidade ou não. A imprescritibilidade seria uma regra.

No âmbito da jurisprudência do STF, a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento dos danos foi objeto de discussão no julgamento do MS 26.210 (DJe 10/10/2008). Conquanto levantadas teses, a da imprescritibilidade foi adotada pela maioria; vencido apenas o min. Marco Aurélio.

A partir de 2016, o STF voltou a dar atenção aos preceitos consignados, notadamente o §5º. Passou a adotar teses restritivas do poder de demanda do Estado. Em outras palavras, passou a acolher (sim) o entendimento do min. Marco Aurélio, amoldando-se aos parâmetros do ordenamento jurídico, que não tolera situações eternizadas, como se o processo fosse uma inesgotável ameaça às pessoas sujeitas à perene e eventual pretensão ressarcitória.

Então, no RE 669.069/MG (julgado em 03/02/2016 – repercussão geral), a Fazenda Pública sustentou a tese de que “as ações de ressarcimento ao erário propostas em caso de ilícitos civis praticados contra o Poder Público são imprescritíveis”. A tese não foi aceita, que adotou a seguinte: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.” – Tema 666.

Todavia, não passou a valer para os atos de improbidade. Em resumo: a pretensão de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de “ilícito civil”3 estariam sujeitas à prescrição (RE 669.069/MG). Pode-se afirmar que a pretensão de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade eram imprescritíveis (CRFB/88, art. 37, §5º). Não havia, até aqui (2016), distinção entre ato ímprobo doloso ou culposo.

Já em 2018 o STF avançou na temática quando julgou o RE 852.475/SP, julgado a 08/08/2018 (repercussão geral), fixando a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.” – Tema 897.

Dessa forma, somente são imprescritíveis a pretensão envolvendo atos de improbidade praticados dolosamente. Se do ato de improbidade decorreu prejuízo ao erário, mas praticado culposamente, então, neste caso, a pretensão de ressarcimento será prescritível e deverá ser proposta no prazo do art. 23 da Lei Federal 8.429/1992 (LIA), em regra, 05 anos. Somente o art. 10 da referida lei admite a imputação por culpa, os demais (arts. 9º, 10-A e 11), somente a título de dolo.

Em todos os casos, os atos ímprobos devem ser provados em processo que seja assegurado o contraditório. É inadmissível a propositura de demanda com viés ressarcitório, veiculando-se o ato doloso apenas na causa de pedir. O ente lesado ou o Ministério Público devem propor ação de conhecimento visando provar a prática de ato de improbidade doloso, para então deduzir o pedido de ressarcimento. Em outras palavras, a certificação judicial da existência de um ato ímprobo doloso é pressuposto lógico para a procedência do pedido ressarcitório.

Resumidamente, o STF resolveu pacificar a questão atinente ao §5º do art. 37 da Constituição. E o fez da seguinte forma: a) É PRESCRITÍVEL a pretensão de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de “ilícito civil” (RE 669.069/MG); b) É PRESCRITÍVEL a pretensão de ressarcimento decorrente de ato de improbidade praticado culposamente (LIA, art. 10). A ação deve ser proposta dentro do prazo do art. 23 da LIA (RE 852.475/SP); e c) É IMPRESCRITÍVEL a pretensão de ressarcimento decorrente de ato de improbidade praticado dolosamente (LIA, arts. 9º, 10-A e 11) (RE 852.475/SP).

Conquanto aparentemente a questão se mostre pacificada, não parece imune a críticas. A previsão de que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos (...) que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”, deve expressar a intenção de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente dito, seja penal ou administrativo, dos prazos das ações de responsabilidade, que não terão razão de coincidência obrigatória. O termo “as ações de ressarcimento” deve significar que terão prazos autônomos em relação aos que a lei impõe para as responsabilidades administrativa e penal, em sentido amplo; ou seja, entende-se que são especiais.

As razões para esse especial pensamento contam com o beneplácito de autorizada doutrina nacional. É o caso de Celso Antônio Bandeira de Mello, que, na 28ª edição do seu Curso ... (p. 1.073), mudou de posição, adotando o entendimento de Emerson Gabardo em conferência proferida no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, realizado em maio de 2009, no sentido de que, se acolhida a tese da imprescritibilidade, “restaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado danos ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo”.

O consagrado administrativista ainda sustenta que, quando quis abraçar a regra da imprescritibilidade, a Constituição da 1988 o fez expressamente, como o art. 5º, LII e LXIV, não havendo espaço para outras hipóteses.

Processos de responsabilização pessoal sujeitam-se a prazos legais para o exercício legítimo da pretensão. “Criar” hipóteses de imprescritibilidade sem respaldo constitucional expresso é alargar o poder-dever de sancionar, caracterizando elevada carga restritiva de direitos. Coloca o acusado em posição jurídica de eterna situação de sujeição passiva, transformando a imputação de atos de improbidade em categoria assustadora, pelo claro dano à segurança e à estabilização das relações jurídicas, agredindo demasiadamente a Constituição. Afinal, quando uma ação de improbidade tem fim?




VALBER MELO. Advogado criminalista. Doutor em Direito. Professor de Direito Penal e Processo Penal. Especialista em Direito Penal Econômico (COIMBRA-IBCCRIM). Pós-graduado em Ciências Criminais, Direito Penal e Processual Penal e Direito Público. Membro da Comissão de Juristas do CNMP para Reforma do Código Penal. Conselheiro Estadual da ABRACRIM. Membro da Comissão Nacional do Direito de Defesa da OAB. Presidente da Comissão de Direito Penal do IAMAT.




FILIPE MAIA BROETO. Advogado criminalista. Professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal (UBA). Especialista em Ciências Penais (UCAM), Processo Penal (COIMBRA/IBCCRIM) e Direito Público (UCAM). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM e do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos.




FERNANDO FARIA. Advogado. Mestrando em Direito Penal (UBA). Especialista em Direito Penal (FMP). Procurador da ABRACRIM/MT. Membro do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT.

1 CRFB/88, art. 37 - § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

2 Podem ser enumerados os seguintes pensadores: José Afonso da Silva (2009, p. 673); Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008, p. 789-790); Sérgio Monteiro Medeiros (2003, p. 243-244); Wallace Paiva Martins Júnior (2009, p. 384-387); Marcelo Figueiredo (2004, p. 328); José Adércio Leite Sampaio (2002, p. 170-171); José Jairo Gomes (2002, p. 292); Edilson Pereira Nobre Júnior (2004, p. 90); Waldo Fazzio Júnior (2003, p. 311); Diógenes Gasparini (2009, p. 201); Celso Bastos (1992, p. 167); Alexandre de Moraes (2005, p. 2684-2685); Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2008, p. 500); Fábio Medina Osório (1998, p. 256).

3 O conceito de ilícito civil deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis aqueles que decorram de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante (STF. Plenário. RE 669069 ED/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/6/2016 – Info 830.