Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) relativos à tributação do álcool combustível misturado à gasolina. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4171, a Corte entendeu que dois dispositivos do Convênio Confaz 110/2007 ferem o princípio da legalidade e criam situação de bitributação do combustível pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

O julgamento da ADI foi retomado hoje, com voto-vista proferido pelo ministro Ricardo Lewandowski, que deu provimento à ação ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). “Os estados membros e o Distrito Federal, sob supervisão da União, in casu, vulneraram o princípio da legalidade tributária, estabelecida pelo artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, por meio de convênio, e estipularam que o mesmo fato gerador se prestaria a servir de instrumento arrecadador para entes federados distintos, constituindo hipótese de bitributação não contemplado na Constituição Federal.”

O ministro entendeu que não é aceitável a atribuição de responsabilidade às distribuidoras de combustível pelo recolhimento de tributo não recolhido ou suspenso – hipótese do álcool misturado à gasolina. Isso implicaria exigir o recolhimento do tributo de quem não tem a obrigação de recolher o tributo.

Substituição tributária

Na ação ajuizada pela CNC, a entidade alega que os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21ª do Convênio 110/2007 incorrem em inconstitucionalidade ao impor o estorno (devolução), pelas distribuidoras de combustíveis, dos créditos de ICMS relativos à proporção de álcool misturado à gasolina. Alega a CNC que as distribuidoras são lesadas uma vez que nesse caso o ICMS foi recolhido, por substituição tributária, nas refinarias, e o ICMS relativo ao álcool é devido ao estado de origem. Ao determinar o estorno do crédito de operação em que não há creditamento, haveria situação de bitributação.

Modulação

A relatora da ADI, ministra Ellen Gracie (aposentada) havia proferido voto pela procedência da ADI, mas estabeleceu uma modulação, adiando os efeitos da decisão em seis meses a partir da publicação do acórdão. A posição foi adotada pelo ministro Ricardo Lewandowski e outros cinco ministros, mas a definição foi adiada, para que seja colhido o voto da ministra Cármen Lúcia, a fim de se aferir o quórum mínimo de oito votos necessário à modulação. Quanto a esse ponto, ficou vencido o ministro Marco Aurélio, contrário à modulação dos efeitos da decisão. Quanto à procedência da ADI, ficaram vencidos os ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia.