No último domingo (14) o vídeo das transexuais Manuelly Souza e Fernanda Brattil viralizou nas redes sociais, após terem sido impedidas de usar o banheiro feminino em um bar localizado na cidade de Sinop. Outro assunto que também veio à tona na mídia nacional, no dia 12 deste mês, foi a instalação de banheiro individual multigêneros pelo Mc Donalds da cidade de Bauru (SP), o que causou revolta em alguns usuários e motivou a aplicação de multa pela Prefeitura local. As advogadas Elaine Ogliari e Maria Rita Carvalho esclareceram o que a legislação diz sobre o tema e disseram que, apesar de ser de competência dos municípios, há uma ação tramitando no Supremo Tribunal Federal, que também trata sobre a questão.

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Ao Olhar Jurídico as advogadas prestaram alguns esclarecimentos. Elas reforçaram, no entanto, que não estão falando da questão do banheiro unissex e de uso individual, como, por exemplo, os instalados nos ônibus, aviões e do MC Donald´’s de Bauru, mas sim dos banheiros compartilhados, que podem ser frequentados indistintamente por qualquer gênero.  

Elas citam que há diferentes posicionamentos, da população brasileita, acerca do tema. Há os que defendem que qualquer pessoa possa fazer o uso de banheiro independentemente de seu gênero, idade ou orientação sexual e que a ausência deste tipo de banheiro pode ser considerada um ato transfóbico, ou seja, discriminatório. Também existem outros dois posicionamentos claros.

"Já outros, dizem temer que este tipo de situação possa causar a exposição desnecessária de mulheres e crianças (mais propensas a sofrer abusos e explorações) ao compartilhar o banheiro com homens ao mesmo tempo, sob a alegação de que os banheiros compartilhados representam um grande perigo, já que são frequentes os casos de homens mal intencionados que entram em ambientes antes exclusivamente femininos e cometem, por exemplo, atentado violento ao pudor, assédio sexual, pedofilia e estupro. E um grupo minoritário defende o uso de banheiro individual multigênero, desde que garantida a privacidade, a exemplo do Mc Donalds da cidade de Bauru", afirmam as advogadas.

Com relação ao Direito, Elaine e Maria Rita esclarecem que a Legislação Federal vigente ainda não apresenta regulamentação específica acerca da proibição ou liberação do uso de banheiro compartilhado indistintamente.

"A falta de regulamentação Federal se deve ao fato de que a matéria legislativa é de competência dos municípios, conforme previsão Constitucional", explicam. 

Após o referido episódio ocorrido com as transexuais na cidade de Sinop, o vereador Dilemário Alencar (Podemos), em sessão da Câmara Municipal de Cuiabá, realizada em 16/11/2021, apresentou projeto de lei que pretende proibir a instalação, a adequação e o uso comum de banheiros por órgãos da Prefeitura de Cuiabá, das escolas e creches mantidas pelo município. O projeto ainda passará por comissões e em votações no plenário da Câmara Municipal de Cuiabá.

A respeito da norma local, em Sinop, onde o fato ocorreu, de acordo com o artigo 114 do Código Sanitário do Município, os banheiros devem ser "independentes para ambos os sexos e portadores de necessidades especiais". Já em Cuiabá, a Lei nº. 3.264/1994, em seu art. 4º preceitua que "Nos estabelecimentos e áreas de acesso ao público de que trata esta Lei, deverão existir obrigatoriamente instalações sanitárias separadas por sexo".
 
"No entanto, em que pese a competência municipal para legislar sobre o assunto, a polêmica virou assunto federal em razão da tão buscada inclusão social das pessoas que não se identificam com o seu gênero, os transgêneros, que invocam direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal, como o direito à intimidade, igualdade, autonomia e a dignidade da pessoa humana", esclareceram as advogadas.

Conforme esclareceram, no Supremo Tribunal Federal há um processo que questiona se transexuais podem usar o banheiro público designado para o gênero com o qual se identificam. É o Tema 778 (Leading Case RE 845779) de Repercussão Geral: “Possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente”.

"O julgamento do Recurso Extraordinário nº. 845.779 está parado desde janeiro de 2020, em razão do pedido de vista do ministro Luiz Fux para melhor analisar o caso. Fato é que o assunto divide a opinião pública e as autoridades tem um longo caminho a trilhar no sentido de regulamentar o tema por meio de lei específica, pois o que pode ser inclusivo para alguns, pode ser invasivo para outros, e assim, segue indefinido", disseram as advogadas.

Elaine Ogliari e Maria Rita Carvalho são sócias do Escritório Ogliari e Carvalho Advocacia Corporativa. Eliane é advogada especialista em Processo Civil e Direito do Agronegócio e membra das comissões de Recuperação Judicial e Falência e Questões Jurídicas do Agronegócio da OAB/MT. Já Maria Rita é advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho e Direito Processual Civil, e membra da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/MT e da ABA. Mais informações sobre o escritório delas no perfil @ogliariecarvalho no Instagram.