Se tomar posse antes do final do julgamento da extradição do ex-militante de extrema esquerda Cesare Battisti, José Antonio Dias Toffoli poderá, caso queira, participar. Ele não atuou formalmente no caso e, assim, não estaria impedido de votar, segundo a Folha apurou.

A AGU (Advocacia Geral da União) não foi, em nenhum momento, intimada pelo Supremo para se pronunciar no caso Battisti. Toda a defesa do ministro da Justiça, Tarso Genro, foi feita pela consultoria jurídica do próprio órgão.

Já existem quatro votos a favor da extradição de Battisti. O presidente do tribunal, ministro Gilmar Mendes, já sinalizou que irá por este caminho. Outros três ministros, porém, acreditam que o refúgio político inviabiliza o prosseguimento da extradição, ou seja, que Battisti deve ficar no Brasil. Marco Aurélio Mello, que pediu vista e interrompeu o julgamento, deverá acompanha-los.

Apenas nove ministros participavam do julgamento, já que Celso de Mello se declarou impedido e Carlos Alberto Menezes Direito morreu no início do mês. Tudo se encaminhava para 5 a 4 a favor da extradição.

Se Toffoli decidir participar do caso e votar a favor da permanência de Battisti, haveria empate. Um ministro ouvido ontem disse que caberá a ele tomar uma decisão "ética" sobre sua possível participação.

A Folha  de S. Paulo apurou que, se isso de fato ocorrer, os ministros terão de debater duas teses.

A primeira, já levantada pelo advogado do italiano, Luís Roberto Barroso, é baseada em doutrina do jurista Frederico Marques, que diz ter "natureza penal" o processo de extradição. Neste tipo de processo, o empate sempre beneficia o réu.

A segunda seria a possibilidade de dar ao presidente da corte o direito de votar duas vezes. Isso já está em discussão no STF e poderia ser adiantado no caso Battisti