O juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho acatou pedido da empresa Engeglobal Construções LTDA e suspendeu o edital do Veículo Leve Sobre Trilhos (VLT). Proferida no último dia 20, a decisão, mantém o edital suspenso até o restabelecimento do prazo original para a apresentação de documentos de empresas estrangeiras que não possuem filiais registradas no país.
A empresa autora da ação argumenta que a mudança do edital original afetou inquestionavelmente a formulação das propostas, podendo, com isso, obstacularizar a participação de empresas estrangeiras sem filial devidamente autorizada a funcionar no país, além de frustrar o caráter competitivo do certame.
“A Resolução 444/2000 impõe o prazo de pelo menos trinta dias antes da data prevista para a realização da licitação para apresentação de documentos intrincados e de caráter burocráticos; a comissão licitante já marcou para o próximo dia 23 de abril de 2012, às 9:30 horas, o início do certame. PERGUNTA-SE: como as empresas estrangeiras,- eventualmente interessadas em participar da licitação, conseguirão cumprir com o prazo da Resolução do CONFEA?”, questiona a ação.
Em sua decisão, o magistrado argumenta que a mudança “além de ferir dispositivos legais, acabou por contrariar o próprio objetivo da licitação, que é o de selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, tendo ainda, com tal omissão, limitado visivelmente a participação a um reduzido número de concorrentes, podendo com isso, frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório”.
Veja a seguir e íntegra da decisão.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO, Sr. Eduardo Rodrigues da Silva, com pedido de liminar.
Assevera que está participando da licitação de modalidade “RDC PRESENCIAL 001/SECOPA/2012”, DO TIPO “TÉCNICA E PREÇO”, COM REGIME DE EXECUÇÃO PELA CONTRATAÇÃO INTEGRADA, REALIZADA PELO ESTADO DE MATO Grosso, através da Secretaria Extraordinária da Copa do Mundo – FIFA 2014 – SECOPA, adquirindo o edital, bem como apresentando competente impugnação a este, em especial ao item 4.1.1.
Afirma que impugnou o edital do certame, sustentando a ocorrência de vícios que comprometem a lisura do procedimento, ao conter cláusulas e condições que restringiam a participação de outras empresas no certame, aduzindo que até o momento tal insurgência anda não foi decidida.
Em suma, vindica a concessão de liminar, requerendo, sucessivamente que [fls. 20]: “1) (...) suspender o processo licitatório em comento até que a autoridade coatora publique normativa específica determinando o restabelecimento do prazo original do edital, concedendo prazo de 48, face o advento do adendo nr. 001/2012 (...);2) Ainda, restabelecimento do prazo original do edital,- que seja deferida a liminar também no sentido de que o presente certame fique suspenso até que o presente mandado de segurança seja julgado definitivamente; ; 3) (...)alternativamente, no caso de já tiver ocorrido a referida licitação a se realizar no dia 23 de abril de 2012, e/ou a homologação e/ou adjudicação, e/ou contratação, que determine a suspensão de todo e qualquer efeito de tais atos administrativos até decisão final do presente mandamus, para evitar justamente os graves prejuízos que a impetrante e a própria administração pública virão suportar”.
É o relatório. Fundamento e Decido:
Ao contrário dos particulares, o Poder Público quando pretende adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da Lei, denominado de licitação, objetivando, precipuamente escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas, aliado na idéia de competição a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. Tal preceito exsurge da própria Constituição Federal, que no seu artigo 37, XXI dispõem: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
O festejado professor CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “in” CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 15a ed, conceitua LICITAÇÃO e seus objetivos, da seguinte maneira: “é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”.
Destarte, tal procedimento tem que atender, obrigatoriamente, três exigências públicas impostergáveis, também citadas pelo preclaro doutrinador: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5° e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira.
Nesse diapasão, tem-se que a Lei n° 8.666, de 21.6.93, no seu art. 3°, dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Inicialmente, no que tange à alegação de ofensa ao caráter competitivo da licitação em decorrência da exigência de que cada empresa componente do consórcio deve atender, individualmente, os requisitos de habilitação técnica previstos no edital, com exceção do atestado/declaração de visita técnica, que pode se resumir a uma declaração por consórcio, não vislumbro, de plano, a ilegalidade apontada pela impetrante.
Assim entendo por que a avaliação conjugada dos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, embora possa ser considerada como apropriada em determinados casos, não constitui prática obrigatória e vinculante em face da Administração Pública. É o que se extrai da lição de Marçal Justen Filho, verbis:
“Eventualmente, o preenchimento dos requisitos somente se obtém através da conjugação dos recursos e dos esforços de todos os consorciados. Quando existir consórcio, não será apropriado avaliar isoladamente alguns requisitos, especialmente aqueles de qualificação técnica e de qualificação econômico-financeira.” (fl. 15)
Em assim sendo, o fato de a autoridade coatora exigir a apresentação da habilitação técnica individual de cada empresa componente do consórcio, com exceção do atestado/declaração de visita técnica, por si só, não se afigura como flagrantemente ilegal, de modo a traduzir o fumus boni juris necessário á concessão da liminar almejada pela impetrante, ao menos no que se refere a tal tópico.
Porém, no que tange à insurgência da impetrante acerca de eventual violação ao seu direito líquido e certo, por supostos cometimentos de ilegalidades e abuso de poder pelo impetrado, consistente no adendo que foi açodadamente publicado no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso n. 25.773, de 28 de março de 2012, que modificou o Edital original em seu item 4.1.1, retificando-o e acrescentando as alíneas “a” e “b”, entendo que a situação é diversa. O dispositivo citado, a propósito, ficou com a seguinte redação:
“4.1.1 Respeitadas as demais condições normativas e as constantes deste Edital e seus Anexos, poderá participar desta Licitação:
a) qualquer empresa nacional ou estrangeira e que atenda às exigências deste Edital e seus anexos;
b) A EMPRESA ESTRANGEIRA DEVERÁ ATENDER A RESOLUÇÃO N. 444, DE 14.4.2000 DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA – CONFEA.”.
Consigna o impetrante, que nada mais natural que tal tópico fosse inserido no regramento, posto que o certame possui caráter internacional, porém, em tempo oportuno, partindo da premissa inafastável de que a imposição contida na Resolução n. 444 do CONFEA, impõe que as empresas estrangeiras que não possuem filiais devidamente registradas no país devam cumprir, previamente, algumas exigências.
Ocorre que, dentre elas, consta no seu inciso I, que as empresas estrangeiras que não possuem filiais devidamente registradas no país devam apresentar, PELO MENOS TRINTA DIAS ANTES DA DATA PREVISTA PARA A REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO, “documentos de constituição das empresas e de seu corpo técnico, bem como comprovantes relativos ao acervo técnico dos profissionais delas encarregados, devidamente traduzidos por tradutor público juramentado e autenticados pelo consulado brasileiro do país da sede da interessada.
Analisando nesta fase de cognição sumária as invectivas da impetrante, forçoso registrar, destarte, ser público e notório que no Brasil NÃO EXISTEM empresas com experiência em obras e fornecimento de bens similares ao objeto licitado (VLT). Em suma, e como bem registrado pelo impetrante não há empresa com experiência na fabricação de VLT similares ao que se pretende adquirir, tornando-se praticamente obrigatória a participação de empresa estrangeira no presente certame.
Nesse aspecto, exsurge, à princípio, que a Comissão de Licitação quando da publicação do adendo n. 001/2012, deveria ter reaberto o prazo inicialmente estabelecido, vez que, quando MODIFICOU o edital original, acabou por afetar inquestionavelmente a formulação das propostas, podendo, com isso, obstacularizar a participação de empresas estrangeiras sem filial devidamente autorizada a funcionar no país, além de frustrar o caráter competitivo do certame , vulnerando o princípio da igualdade, que implica no dever de ensejar oportunidade de disputa no certame a todos e quaisquer interessados que desejando dele participar, possam oferecer as indispensáveis condições de garantia, cabendo acentuar, por oportuno, que o artigo 3° da Lei 8.666/83 assegura a absoluta igualdade de tratamento entre os participantes da licitação, vedando o tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciário ou de qualquer outra natureza.
Ora, o adendo foi apenas publicado no dia 28 de março de 2012; a Resolução 444/2000 impõe o prazo de pelo menos trinta dias antes da data prevista para a realização da licitação para apresentação de documentos intrincados e de caráter burocráticos; a comissão licitante já marcou para o próximo dia 23 de abril de 2012, às 9:30 horas, o início do certame. PERGUNTA-SE: como as empresas estrangeiras,- eventualmente interessadas em participar da licitação, conseguirão cumprir com o prazo da Resolução do CONFEA?
Soma-se a isso, o disposto no artigo 15, §4°, da Lei Federal n. 12462/2011, “verbis”:
“Art. 15. Será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas, contados a partir da data de publicação do instrumento convocatório:
(omissis)
§ 4o As eventuais modificações no instrumento convocatório serão divulgadas nos mesmos prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não comprometer a formulação das propostas.
Em suma, portanto, e nesta fase prefacial deste mandado de segurança, vê-se que o impetrado ao introduzir adendo no Edital da licitação em comento, sem tempo oportuno para o seu cumprimento, além de ferir dispositivos legais, acabou por contrariar o próprio objetivo da licitação, que é o de selecionar a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, tendo ainda, com tal omissão, limitado visivelmente a participação a um reduzido número de concorrentes, podendo com isso, frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório.
Por outro lado, o periculum é evidente, na medida em que, não concedida a segurança em caráter liminar, e diante da iminência da abertura dos envelopes, os efeitos tardios da concessão da ordem em definitivo certamente já não resguardarão o direito aqui demonstrado.
Destarte, entendo presentes e verificados os dois requisitos exigidos para a concessão da liminar, ou seja: a plausibilidade do direito substancial invocado (fumus boni juris), bem como a possibilidade de dano irreparável ou mesmo de difícil reparação (periculum in mora).
Posto isso, CONCEDO A LIMINAR, para determinar à autoridade coatora que suspenda o processo licitatório em questão até o julgamento final da presente ação ou até que esta publique normativa específica determinando o restabelecimento do prazo original do edital.
Expeça-se mandado, devendo ser cumprido inclusive pelo Oficial de Justiça plantonista, se necessário.
Notifique-se a autoridade coatora para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que entender conveniente, devendo ser cumprido, ainda, o disposto no art. 7º, II, da Lei nº. 12.016/2009.
Após, remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, também pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12, da Lei nº 12.016/2009), expirado o qual, com ou sem o parecer, venham conclusos.
Intime-se.
Cuiabá, 20 de abril de 2012.
PAULO MÁRCIO SOARES DE CARVALHO
JUIZ DE DIREITO
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