O juiz do Juizado Volante Ambiental (Juvam), José Zuquim Nogueira, julgou improcedente o pedido de nulidade do edital de licitação para concessão da Companhia de Saneamento da Capital (Sanecap), oriundo de uma ação popular impetrada pelo vereador e candidato a prefeito de Cuiabá, Lúdio Cabral.

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O juiz também declarou extinta a ação que pedia também a condenação do prefeito Francisco Galindo e da empresa concessionária CAB Ambiental ao ressarcimento do município de todo prejuízo advindo dos atos ilegais praticados.

Para o magistrado, Lúdio não conseguiu provar que a concessão realmente acarretaria em prejuízo e por isso indeferiu o pedido do liminar do vereador. Além disso, o juiz em sua decisão faz menção e alerta sobre o uso de ações populares para fins políticos e que Lúdio apontam, mas não prova as irregularidades citadas por ele com relação ao processo.

“A lide, ou melhor, os conflitos de interesses que circundaram a concessão do serviço de saneamento e esgotamento sanitário da capital foram públicos e declaradamente políticos, no decorrer do processo licitatório. Manifestações de diversos interessados no certame chegaram ao judiciário, acobertadas pelo alegado interesse público e defesa do patrimônio municipal. Ocorre, entretanto, que, tal qual neste processo, não foi provada a contento, em nenhuma demanda, a violação à legislação, tampouco resta demonstrado o efetivo prejuízo à população, quiçá ao erário público. O autor, nesta ação, ataca o edital da licitação, mas não prova onde, de fato, houve afronta à legislação. O que consta dos autos e é de conhecimento geral, foi que o Processo de Licitação n. 014/2011 aconteceu de forma pública, contou com a participação de diversos licitantes, declarando como vencedora a empresa que apresentou a melhor proposta. As ponderações sobre as irregularidades do edital já foram objeto de outras ações, como dito, e nenhuma decisão judicial anulou a licitação por irregularidades”, relatou.

A CAB assumiu de vez a Sanecap em julho deste ano, após várias tentativas frustradas da oposição de tentar barrar o processo de conscessão. Ao longo deste primeiro ano que permanecerá à frente da Sanecap, a CAB deverá pagar à prefeitura de Cuiabá cerca de R$ 130 milhões, bem como repassar 5% da arrecadação pelos próximos 30 anos, prazo que poderá ser prorrogado.

Pouca gente admite, mas na verdade a Prefeitura Municipal se livrou de uma ‘bomba relógio’ quando optou pela concessão da Sanecap. Além dos altos investimentos que a gestão municipal teria que fazer para regularizar o abastecimento para toda a capital, a companhia estava afundada em dívidas. Só com a Rede Cemat o montante devido ultrapassa os R$ 120 milhões, que devem ser quitados de maneira parcelada pela Prefeitura, com o dinheiro a ser repassado pela CAB.

Confira a decisão na íntegra:

Sentença com Resolução de Mérito Própria – Não Padronizável Proferida fora de Audiência
24/08/2012 VISTOS...

LUDIO FRANK MENDES CABRAL propôs Ação Popular com pedido liminar, em face de FRANCISCO BELLO GALLINDO e FERNANDO BIRAL DE FREITAS, objetivando a declaração de nulidade do edital de licitação para concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Cuiabá, bem como a condenação do primeiro e da empresa concessionária ao ressarcimento do município de todo prejuízo advindo dos atos ilegais praticados.

O autor alega que os requeridos praticaram atos que atentam contra a legalidade e impessoalidade do serviço público, no que se refere ao edital em questão, afirmando a ausência de autorização legal para a concessão dos serviços de saneamento, haja vista que a Lei Complementar n. 252/2011, editada para complementar a Lei n. 8.987/95, não autorizou esta concessão.

Sustenta que o edital em questão está eivado de irregularidades; que afronta a legislação federal, bem como princípios atinentes à Administração Pública.

Em outro ponto, mas ainda contestando a concessão combatida, diz que houve previsão de reajuste das tarifas sem a devida homologação da Agência Reguladora e que no plano Municipal de Saneamento não contém estudo comprovando a viabilidade técnica, econômica e financeira do serviço.

O autor ainda questiona a regularidade nos pagamento dos débitos perante os fornecedores da SANECAP e sustenta que a concessão implicará na perda dos recursos do PAC I e II, que totalizaram uma média de R$238.000.000,00 (duzentos e trinta e oito milhões de Reais).

A liminar vindicada foi negada (fls. 1213-1216).

Às fls. 1232/1233 a empresa CAB CUIABÁ S/A – Concessionária de Serviços Públicos de Água e Esgoto, vem pedir sua inclusão no pólo passivo da ação, na qualidade de litisconsórcio passivo necessário.

Às fls. 1293-1312 e 1315-1328 vieram as contestações dos requeridos Francisco Bello Galindo Filho e Fernando Biral de Freitas, respectivamente, sendo que ambas possuem o mesmo conteúdo.

Preliminarmente, alegaram nulidade da citação; inépcia da inicial; ausência de interesse de agir em face da perda superveniente do objeto e, no mérito, rebateram as alegações, pugnando pela improcedência dos pedidos.

O autor impugnou as contestações às fls. 1364-1385, rebatendo as preliminares e ratificando o pedido de mérito.

Intimadas as partes a se manifestarem sobre a intenção de produzir provas (despacho de fls. 1387), o autor (fls. 1389/1390) pediu a juntada de documentos. Os demais deixaram o prazo transcorrer sem manifestação (certidão de fl. 1397).

Vieram-me os autos conclusos.

É o que merece registro.

DECIDO.

Pela via da ação popular, o autor busca a nulidade do edital de licitação para concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário do Município de Cuiabá, bem como a condenação do prefeito e da empresa concessionária ao ressarcimento do município de todo prejuízo advindo dos atos praticados ilegalmente.

O processo comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 330, I, do CPC, porquanto a questão aqui é unicamente de direito, e independe de novas provas para formar o convencimento deste Juízo.

Defiro, então, a juntada dos documentos requerida pelo autor, que, em verdade, não se tratam de documentos novos, mas tão-somente de prova do alegado na inicial, sobre fatos que os requeridos já se pronunciaram.

Do litisconsórcio passivo necessário da empresa concessionária

Verifica-se da inicial que, embora o autor tenha requerido a condenação da empresa concessionária na reparação dos prejuízos que reputa existir com a contratação, não a indicou no pólo passivo da ação. E, contrapartida, veio a empresa justificar a necessidade de sua inclusão como litisconsórcio passivo necessário.

Procede o pedido da empresa, porquanto foi a vencedora do certame relativo à prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário da capital, tendo, inclusive, celebrado o respectivo contrato. Esta situação impõe a necessidade dela figurar no pólo passivo da ação, haja vista que a decisão proferida neste feito, indubitavelmente, lhe alcançará.

Sendo assim, DEFIRO o pedido de inclusão da empresa e determino seja ela intimada para integrar a lide, no entanto, no passo em que se encontra o processo.

Da preliminar de nulidade da citação

Os requeridos argúem que a citação deve ser declarada nula, por não ter sido feita pessoalmente, conforme determina a lei.

Não merece guarida, todavia, a alegação, porque, além de ter sido o ato corrigido e feita a citação pessoal em 19/03/2012 (fl. 1.230), as contestações foram entregues no prazo e, portanto, suprida qualquer alegação de cerceamento de defesa ou prejuízo.

Assim sendo, rejeito esta preliminar.

Da inépcia da inicial

Os requeridos também alegam que a inicial é inepta, porque não teria o autor especificado a conduta de cada um deles, bem como porque não consta causa de pedir e requerimento essencial.

Mais uma vez não assiste razão aos requeridos, porque o autor narrou o que entendeu tratar-se de ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, atribuindo a conduta aos requeridos, bem como pediu a nulidade do ato e ressarcimento ao erário público dos prejuízos que reputa ter havido.

A causa de pedir esta em harmonia com os fatos narrados e o pedido e, sendo assim, atende aos requisitos da petição inicial, de forma que rejeito, também, esta preliminar.

Da perda do objeto por fato superveniente

Os requeridos alegaram que a ação perdeu o objeto, em razão da conclusão e homologação do certame licitatório, bem como porque a empresa vencedora já assinou o contrato, o que retiraria do autor o interesse de agir.

Ocorre que o objeto da ação não se limitou a impugnar os termos do edital da licitação. O autor sustentou os vícios que, no seu entender, seriam insanáveis e, por isto, mesmo após homologado o certame, em caso de se reconhecer e admitir estes vícios, seria nulo o ato e, consequentemente, o contrato.

Ademais, pretende o autor a regularização do ato e o ressarcimento do que sustenta ser prejuízo ao erário público.

Sendo assim, não há falar-se em perda superveniente do objeto da ação, de forma que rejeito esta última preliminar aventada.

Mérito.

No mérito, a alegação do autor é que o processo licitatório em questão não se desenvolveu de forma adequada e regular, desrespeitando leis federais, municipal e até mesmo a Constituição da República.

Apontando onde estaria o desrespeito à legalidade do ato, o autor ainda afirma que foi violado também o princípio da impessoalidade administrativa; que não houve um estudo de viabilidade técnica, dentre outras irregularidades, que estariam gerando prejuízos à sociedade cuiabana, bem como ao patrimônio público municipal, o que impõe a declaração de nulidade do ato.

A lide, ou melhor, os conflitos de interesses que circundaram a concessão do serviço de saneamento e esgotamento sanitário da capital foram públicos e declaradamente políticos, no decorrer do processo licitatório. Manifestações de diversos interessados no certame chegaram ao judiciário, acobertadas pelo alegado interesse público e defesa do patrimônio municipal.

Ocorre, entretanto, que, tal qual neste processo, não foi provada a contento, em nenhuma demanda, a violação à legislação, tampouco resta demonstrado o efetivo prejuízo à população, quiçá ao erário público.

O autor, nesta ação, ataca o edital da licitação, mas não prova onde, de fato, houve afronta à legislação. O que consta dos autos e é de conhecimento geral, foi que o Processo de Licitação n. 014/2011 aconteceu de forma pública, contou com a participação de diversos licitantes, declarando como vencedora a empresa que apresentou a melhor proposta.

As ponderações sobre as irregularidades do edital já foram objeto de outras ações, como dito, e nenhuma decisão judicial anulou a licitação por irregularidades.

Ademais, e de não somenos importância é que mesmo que fosse reconhecido algum vício ou contrariedade à lei, no que tange ao processo licitatório, tal fato, por si só, não seria suficiente para ensejar a propositura da ação popular, que requer seja, concomitantemente, provada a lesão ao patrimônio público.

Vejamos que a Ação Popular é instrumento que permite que qualquer cidadão pleiteie a anulação de "ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”, de acordo com o artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal (grifei). O artigo 1º da Lei nº 4.717/65, que regulamenta tal instrumento, estabelece os pressupostos para a propositura da Ação:

"Artigo 1° - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, Artigo 141, Parágrafo 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio do patrimônio ou da receita anual de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos" (Grifei).

Interpretando-se sistematicamente ambos dispositivos, verifica-se a necessidade da ocorrência simultânea de dois requisitos imprescindíveis e condicionantes do processamento da ação, quais sejam: a ilegalidade e a lesividade causada ao patrimônio público.

Isso quer dizer que, ainda que haja ilegalidade, a ação padecerá de vício insanável caso não reste caracterizada a lesão ao patrimônio público, pois este constitui elemento essencial à anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos por meio da Ação Popular.

Assim entende o Supremo Tribunal Federal:

"Não basta a lesividade do ato impugnado, referida ao patrimônio da entidade de direito público ou de economia mista, senão também sua nulidade ou anulabilidade (...). Somente essa dupla condição negativa autoriza a hostilidade do ato pela actio popularis. Nem se diga que da própria lesividade do ato decorre a sua invalidade, pois salvo casos excepcionais e taxativos, lei alguma declara isso. Se assim fosse, na espécie, não se compreenderia que o dispositivo constitucional se referisse à nulidade ou anulabilidade do ato lesivo, pois se a lesividade fosse condição por si só suficiente, seria desnecessário e não haveria como distinguir entre o ato lesivo nulo e o ato simplesmente anulável" (grifei)

Verifica-se, então, que é necessária a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular. Sem estes três requisitos – condição de eleitor, ilegalidade e lesividade -, que constituem os pressupostos da demanda, não se viabiliza a ação popular (grifei).

Em outro trecho, o autor ressalta: “Não se exige a ilicitude do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no seu objeto. Isto não significa que a Constituição vigente tenha dispensado a ilegitimidade do ato. Não. O que o constituinte deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público (Grifei).

Verifica-se dos autos que, embora o autor alegue o prejuízo decorrente da vedação de repasse dos recursos do PAC, não é constata, efetivamente, a lesão ao patrimônio público. É princípio comezinho que para o êxito da tutela vindicada, não basta alegar, é imprescindível a prova robusta, calcada em documentos, no caso.

O autor traz aos autos um ofício da Caixa Econômica Federal (fl. 1391) onde consta que houve a rescisão do contrato referente ao repasse de verbas do Comitê Gestor do PAC ao Município, em razão da concessão à iniciativa privada dos serviços de saneamento básico do Município.

Ocorre, entretanto, que este ofício não tem o condão de macular as alternativas da gestão do Administrador que, dentro do seu poder discricionário, pode optar pela concessão de um serviço público devidamente autorizado por lei e, por óbvio, uma vez feita a concessão à iniciativa privada, os custos com o serviço é da empresa e, por isto, a verba que seria destinada ao Município para este fim, deixa de ser, conforme previsão legal (parágrafo 1º do art. 50 da Lei n. 11.445/2007). Ou seja, não vejo onde esta questão da verba do PAC foi lesão ao patrimônio público.

Outrossim, a verba não constituía o patrimônio público, mas seria destinada para o serviço, cuja execução, foi concedida para a empresa privada. Se o requerido, na qualidade de gestor do município avaliou, dentro de sua competência, a viabilidade da concessão, não há falar-se em perda, em ato de improbidade que justifique a propositura da ação popular, mas simplesmente em forma de gerir a coisa pública.

É forçoso admitir que a finalidade constitucional da Ação Popular tem sido desvirtuada, porquanto a sua reiterada utilização como meio de oposição política tem enfraquecido este importante e democrático instituto de fiscalização da coisa pública. É lamentável, porém comum o uso da ação popular como arma político-partidária, especialmente em períodos pré-eleitorais. Por isto, ao certo, o legislador cuidou de amarrar as condições específicas da ação, para se evitar aventuras processuais com cunho político. Ao Judiciário cabe, então, julgar com cautela e zelar pela aplicação ponderada da lei.

Não basta um cidadão se arvorar contra os Administradores/Gestores públicos, declarando o interesse na defesa do patrimônio público. É necessário que comprove a lesão a este patrimônio, o que, na hipótese, não ocorreu.

A não demonstração da lesão ao patrimônio público é, pois, caso de ausência de interesse de agir a amparar a pretensão do autor, que gera carência da ação e cuja conseqüência necessária é a declaração de extinção da ação sem julgamento do mérito.

Por essas razões e tudo mais que dos autos consta, com base no art. 267, VI, do CPC, JULGO EXTINTO o feito, sem apreciação do mérito.

Decorrido o prazo do recurso voluntário, em obediência ao art. 19 da Lei 4.717/65, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça, para o reexame necessário.

P.I.C.